遺留分減殺請求前に目的不動産に抵当権が設定された場合、現物の返還を請求できるか

    遺留分減殺請求前に、目的不動産に地上権や抵当権といった権利が設定された場合、民法1040条2項は、第三者に目的物が譲渡された場合の処理について定めた民法1040条1項を準用していますから、受遺者や受贈者に対し価格弁償請求や権利設定を受けた第三者が悪意の場合に、権利のない目的物の返還を請求できることに争いはありません。権利設定を受けた第三者が、善意であった場合に、遺留分権利者は受遺者や受贈者に対し、価格弁償請求以外に、譲渡の場合と異なり所有権を受遺者や受贈者が有しているので、権利付の目的物の返還を請求できるのかが問題となります。

   かなり古い判例ですが、大審院明治37年10月31日判決(民録10輯1377頁)は、民法の定めの趣旨は、遺留分権利者に現物の返還を認めないものではないとしたうえで、受贈者が贈与の目的の上に設定した権利が軽微な負担で、遺留分権利者がこれを甘受しようと欲する以上、遺留分権利者に対し権利付のまま、贈与の目的物の返還を許容しなければならない旨を述べて、現物の返還を認めています。

   なお、これも古い判例ですが東京控訴審大正10年6月29日判決(評論全集10巻623頁)でも、権利の付いたまま目的物の返還を請求できるとともに、権利の設定により減少した価格の弁償も請求できるとしています。(弁護士中村友彦)

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